閱讀提示：本期“實務解析”推送抵押擔保糾紛實務問題解答第101-110個問題，包括：101.什么是抵押權的絕對放棄？抵押權的絕對放棄是否應受限制？102.什么是抵押權的相對放棄？抵押權相對放棄的法律后果是什么？103.抵押權人怠于設立抵押權的效力能否視為其放棄抵押權？104.什么是抵押權順位？關于抵押權的順位，我國采取的是順位固定主義還是升進主義？105.抵押權順位的放棄包括哪些情形？106.當事人變更抵押權的順位，應當注意哪些問題？107.當事人之間有關轉讓抵押權順位的協(xié)議是否有效？108.債務人作為抵押人時，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權時，如何確定其他擔保人的責任？109.抵押權的實現(xiàn)應具備哪些條件？110.抵押權實現(xiàn)的途徑有哪些？
101. 什么是抵押權的絕對放棄？抵押權的絕對放棄是否應受限制？抵押權的絕對放棄，是抵押權人為其他一切權利人的利益而放棄抵押權利益。抵押權絕對放棄之后，抵押權人的債權成為不受抵押權擔保的債權即普通債權。抵押權對抵押權人而言是一種利益。放棄抵押權是抵押權人對自己權利的處分行為。在符合權利不得濫用原則的限制之下，抵押權人對抵押權的放棄，無疑是其在行使權利處分權，不應受到過度限制。但是，放棄抵押權是抵押權人的法律限制范圍內的自由，在擔保物權法中，法律對抵押權人放棄抵押權的限制，表現(xiàn)之一就是抵押權的絕對放棄不得損害第三人的利益，比如抵押權與其受擔保債權一同為質權標的時，抵押權人絕對放棄抵押權就會損害權利質權的利益，因此抵押權人在這種情況下就不能絕對放棄抵押權。
102. 什么是抵押權的相對放棄？抵押權相對放棄的法律后果是什么？抵押權的相對放棄，是指抵押權人僅為同一債務人的特定債權人的利益而放棄抵押權。抵押權經(jīng)相對放棄之后，抵押權人并不喪失抵押權，而僅僅是與特定債權人處于同一地位，對于其他債權人仍具有抵押權人的地位，仍可以優(yōu)先受償。抵押權人相對放棄抵押權之后，抵押權放棄人、受益人就抵押物價金所能獲得分配的金額，由放棄人與受益人按二者合計的債權比例受償。由于抵押權的相對放棄并不加重抵押人的負擔，因此僅向受益人為放棄抵押權的意思表示即可發(fā)生效力，無需征得抵押人的同意。
103. 抵押權人怠于設立抵押權的效力能否視為其放棄抵押權？對此，最高人民法院的裁判意見并不一致。有的裁判（最高人民法院〔2018〕最高法民申5669號民事裁定書）認為，如果抵押權沒有設立，則不存在擔保物權，保證人也不得主張在抵押權人放棄擔保物權的范圍內免責；相反，在“黑龍江北大荒投資擔保股份有限公司與黑龍江省建三江農(nóng)墾七星糧油工貿有限責任公司擔保合同糾紛案”（最高人民法院〔2017〕最高法民申925號民事裁定書）中，最高人民法院則認為：“北大荒擔保公司怠于行使質物交付請求權損害了保證人的順位信賴利益，保證人應在質物優(yōu)先受償價值范圍內免責?！蔽覀冋J為，雖然怠于設立抵押權或質權，與放棄抵押權或質權是完全不同的兩個問題，但怠于設定擔保物權與放棄擔保物權應有相同的法律后果，即在債務人自己財產(chǎn)設立擔保物權的情況下，其他擔保人可在相應范圍內免責。
104. 什么是抵押權順位？關于抵押權的順位，我國采取的是順位固定主義還是升進主義？抵押權的順位，是指抵押人就同一財產(chǎn)設定兩個或者兩個以上的抵押權時，各抵押權之間優(yōu)先受償?shù)南群蟠涡?。簡言之，即同一抵押財產(chǎn)上存在多個抵押權時，各抵押權之間的先后順序。根據(jù)《民法典》第四百一十四條的規(guī)定，確定抵押權順位的主要依據(jù)是登記：登記在先的優(yōu)先于登記在后的，已登記的優(yōu)先于未登記的，均未登記的按債權比例平等受償。在抵押權順序問題上，有固定主義與升進主義兩種立法模式。順位固定主義，即同一財產(chǎn)上設定數(shù)個抵押權后，抵押權的順位按設定的順序保持不變，即使順位在先的抵押權所擔保的債權受到清償或因其他原因消滅時，順位在后的抵押權也不遞升，仍然按照原來的順位獲得受償，順位在先的抵押權消滅的利益歸屬于抵押人。抵押權順位升進主義，即同一財產(chǎn)上設定數(shù)個抵押權以后，抵押權的順序并非一成不變，可因一定的原因發(fā)生變更，如果順位在先的抵押權因受到清償或者其他原因消滅，順序在后的抵押權的順位依次遞進，取代在先的抵押權的順位。順位升進主義產(chǎn)生于保全型的抵押權體系中，抵押權順位固定主義產(chǎn)生在投資型的抵押權體系中。這兩種制度在各自的制度體系中都是合理的，不存在誰比誰更優(yōu)的問題。從《民法典》第三百九十三條關于主債權消滅則擔保物權消滅的規(guī)定可以看出，我國系采抵押權順位升進主義。當先順位的抵押權因債權的消滅而消滅時，依《民法典》第四百一十四條的規(guī)定，后順位的抵押權取代先順位的抵押權位置，從而形成事實上的抵押權順位升進主義。但《民商事審判會議紀要》第57條規(guī)定：“貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續(xù)為新貸提供擔保的除外。”這里例外地承認了順位固定主義。
105. 抵押權順位的放棄包括哪些情形？抵押權順位的放棄，是抵押權人放棄其順序利益，包括抵押權順位的相對放棄和抵押權順位的絕對放棄。所謂抵押權順位的相對放棄，是指同一抵押財產(chǎn)上先順位抵押權人為了特定后順位抵押權人或者無擔保債權人的利益，放棄自己的在先順位利益。準確理解抵押權順位的相對放棄，要把握以下幾點：一是相對放棄的對象包括后順位抵押權人和無擔保債權人兩種，不限于后順位抵押權人。二是相對放棄的方式是放棄人與受放棄人簽訂以放棄抵押權順位為內容的協(xié)議，該協(xié)議僅在當事人之間發(fā)生效力，不影響其他順位抵押權人的權利，因而無須進行變更登記。三是抵押權順位的相對放棄僅對受放棄的特定抵押權人發(fā)生效力，即抵押權順位相對放棄后，只是受放棄人與放棄人處于同一位次，在放棄人的抵押權順位上依其受償?shù)膫鶛囝~內， 放棄人與受放棄人按其債權額比例受償，放棄人的權利不消滅，對于其他債權人也無影響。抵押權順位的絕對放棄，是指先順位抵押權人為所有后順位抵押權人的利益而放棄其抵押權的順序利益。準確理解抵押權順位的絕對放棄，應注意以下幾點：一是與相對放棄需要簽訂協(xié)議不同，絕對放棄僅須先順位抵押權人作出放棄抵押權順位的單方意思表示即可，不必由放棄人與受放棄人達成合意，也無須征得其他抵押權人的同意。二是絕對放棄的效果及于所有的后順位抵押權人，而只有將放棄的意思表示進行登記，才能產(chǎn)生此種后果。故與相對放棄無須登記不同，絕對放棄應當辦理登記手續(xù)。三是就絕對放棄的后果而言，抵押權順位的放棄，放棄的僅是順位，并非放棄抵押權，因而其后果是使放棄人退居最后順位，而非成為普通債權人，放棄人仍優(yōu)先于后設立的抵押權人，否則，就是抵押權的放棄而非順位的放棄。
106. 當事人變更抵押權的順位，應當注意哪些問題？抵押權順位的變更，是指同一抵押財產(chǎn)上的數(shù)個抵押權人通過協(xié)議方式對其順位互為交換，使先順位的抵押權變?yōu)楹箜樜坏牡盅簷啵箜樜坏牡盅簷嘧優(yōu)橄软樜坏牡盅簷?。準確理解抵押權的順位變更制度，應當把握以下幾點：第一，須兩個抵押權人之間簽訂變更抵押權順位的協(xié)議。鑒于抵押權順位變更不涉及抵押人利益，故無須征得其同意。第二，抵押權順位的變更，要征得利益可能受到順位變更影響的其他抵押權人的書面同意，否則，對該抵押權人不生效力。但就變更順位的抵押權人之間來說，仍然發(fā)生順位變更的效力，只是擔保債權的數(shù)額不發(fā)生變換。也就是說，新順位的抵押權人所能優(yōu)先受償?shù)姆秶?，仍以其替換的原順位抵押權人所能優(yōu)先受償?shù)姆秶鸀橄蕖５谌?，關于應否辦理變更登記問題。從法理上說，不動產(chǎn)順位的變更，不論是否影響其他抵押權人的利益，均無須辦理變更登記：如果不影響其他抵押權人利益，則抵押權順位變更僅對變更當事人產(chǎn)生影響，無須辦理變更登記。如果影響其他抵押權人利益，則如果征得該抵押權人同意的，自然可以對該抵押權人發(fā)生效力；未征得其同意的，則不對該抵押權人發(fā)生效力，也不妨礙在變更當事人之間發(fā)生效力。就此而言，并無必須辦理變更登記的必要。但根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第六十八條的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權順位的變更必須辦理變更登記，事實上將抵押權順位變更作為物權變動的形式采登記生效主義了。
107. 當事人之間有關轉讓抵押權順位的協(xié)議是否有效？抵押權順位的轉讓，是指同一抵押財產(chǎn)上，為后順位抵押權人的利益，順位在先的抵押權人將其抵押權先順位讓與給后順位抵押權人的一種法律行為。抵押權順位的轉讓，只能在順位讓與人和受讓人之間產(chǎn)生相對的效力，并不得對抗債務人或介于該先順位抵押權和后順位抵押權之間順位的抵押權人。抵押權順位的轉讓，并非為順位次序的真正轉讓，而是在抵押權實現(xiàn)后，分配利益的讓與，即先順位抵押權的受讓人所擔保的債權先于先順位抵押權的讓與人受償，受讓人的受償金額以讓與人與受讓人按照原順位所能受償?shù)暮嫌嫿痤~為限，先由受讓人優(yōu)先受償，如有余額再由讓與人受償。受讓人能否獲得受讓次序的利益，仍以讓與人的抵押權是否存在及能否獲得分配為前提。如果受讓人的債權通過行使抵押權以外的方式實現(xiàn)時，讓與人的抵押權要恢復到未讓與前的狀態(tài)?？梢姡盅簷囗樜坏霓D讓實際上只是在讓與人和受讓人之間進行利益再分配，各抵押權人的抵押權歸屬與次序均無變動，債務人、其他抵押權人的利益不會因抵押權順位的轉讓而受到影響。我國法律雖未對抵押權順位的轉讓作出規(guī)定，但如相關當事人作出了約定，既不影響其他抵押權人的利益，也不影響抵押人及一般債權人的利益，應當確定抵押權順位的轉讓的效力。
108. 債務人作為抵押人時，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權時，如何確定其他擔保人的責任？對此，《民法典》第四百零九條第二款規(guī)定：“債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。”準確理解上述規(guī)定，應注意把握以下幾點：第一，須債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押。按照《民法典》第三百九十二條的規(guī)定，被擔保的債權上設有多個擔保，其中債務人以自己的財產(chǎn)設定擔保的，其他擔保人享有某種類似于先訴抗辯權的權利，即要求債權人首先實現(xiàn)債務人自身提供的擔保。對債權人來說，其也有義務先實現(xiàn)債務人自身提供的擔保，該義務性質上屬于不真正義務。抵押權人怠于向債務人主張權利，其他擔保人將在抵押權人喪失優(yōu)先受償權的范圍內免除擔保責任。第二，抵押權人怠于向債務人主張擔保的情形包括放棄抵押權、放棄抵押權順位以及變更抵押權三種情形。第三，關于其他擔保人免責的方式。只要抵押權人實施了放棄抵押權、抵押權順位或者變更抵押權等任一行為，其他擔保人就當然在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除責任，除非其另行作出仍然提供擔保的承諾。在審判案件中，人民法院可以依職權免除其他擔保人的責任，而不必由其他擔保人提出抗辯才能免除其責任。
109. 抵押權的實現(xiàn)應具備哪些條件？所謂抵押權的實現(xiàn)，是指債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人處分抵押物并以其變價款優(yōu)先受償?shù)男袨?。抵押權的實現(xiàn)須具備以下條件：一是受擔保債務履行期限已經(jīng)屆滿，二是債務人未履行其到期債務，三是債權人的債權未受清償，四是發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形。除此之外，在下列情形中，債務人的債務履行期雖未屆滿但債權人的債權確定不能實現(xiàn)或者有不能實現(xiàn)之虞時，抵押權人也可以請求實現(xiàn)抵押權：一是債務人預期違約，即債務人于債務履行期屆滿前明確表示或者以自己的行為表明不履行債務；二是債務人被宣告破產(chǎn)；三是抵押人的行為使抵押財產(chǎn)價值減少， 抵押權人請求抵押人恢復抵押財產(chǎn)或者提供相應擔保而遭拒絕， 要求債務人提前清償債務，務人沒有清償?shù)?。債務人不履行到期債務既包括全部不履行債務，也包括部分不履行債務?但須其不履行到期債務非因債權人的原因，抵押權人才可以實現(xiàn)抵押權。除上述抵押權實現(xiàn)的外在條件外，還需要抵押權實現(xiàn)的一些內在條件，即需要抵押權有效存在，以及有效存在的抵押權不受限制并且在法定期間內行使。所謂“抵押權有效存在”，比如未辦理登記的不動產(chǎn)抵押權不成立；抵押合同無效時動產(chǎn)抵押權不成立。所謂“有效存在的抵押權不受限制”，比如在抵押權隨同受擔保債權一起設定權利質權的情形下，在權利質權人實現(xiàn)質權前，抵押權人不得實現(xiàn)抵押權。所謂“有效存在的抵押權在法定期間內行使”，即抵押權的行使必須在主債權的訴訟時效期間內，該期間屆滿后仍未行使的抵押權，人民法院不予保護。
110.抵押權實現(xiàn)的途徑有哪些？在主債務履行期屆滿債權人未受清償或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形下，抵押權人通過什么途徑來實現(xiàn)抵押權，不僅關系到抵押權人的利益，而且關系到抵押擔保交易的正常運行。（一）公力救濟途徑公力救濟是通過國家專門的司法程序保護民事權利的手段，其主要程序是民事訴訟和強制執(zhí)行。公力救濟途徑在抵押權實現(xiàn)中占據(jù)重要地位。《民法典》第四百一十條規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格?！钡谒陌僖皇龡l規(guī)定：“抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！边@里所規(guī)定的“抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”直接對應于《民事訴訟法》上“實現(xiàn)擔保物權案件”特別程序，明確了直接申請拍賣、變賣和提起民事訴訟之間的關系。根據(jù)《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，申請實現(xiàn)擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人依照《民法典》等法律，向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。同時，這一非訴程序并不排斥抵押權人就抵押權相關爭議向人民法院提起普通民事訴訟程序。經(jīng)普通民事訴訟程序，抵押權人取得勝訴裁判的，亦可申請人民法院強制執(zhí)行。（二）自力救濟途徑
所謂自力救濟，是指權利人依靠自己的力量強制侵害人，以捍衛(wèi)受到侵犯的權利的權利保護制度。自力救濟在保護抵押權方面應有適用空間，因為其強調交易便捷，能更好地保護抵押權人的利益，與抵押權設定的目的相合。但自力救濟的制度缺陷也相當明顯：僅依抵押權人的意思就可占有、處分抵押財產(chǎn)，對于債務人和第三人而言往往保護不周。在采取自力救濟途徑實現(xiàn)抵押權時，應為抵押權人設定相應義務以保護債務人的權利，如制度設計合理，則對雙方當事人均為有利。我國法上并未認同抵押權實現(xiàn)的自力救濟途徑。