在房屋買賣過程中還有一類風(fēng)險(xiǎn)較為常見的風(fēng)險(xiǎn)，即購買的上商品房已被抵押給銀行或者第三人。隨著《民法典》的頒布實(shí)施，禁止轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的規(guī)定已被取消，但人們在觀念上還未完全接受，再加上法律知識(shí)的缺乏，很有可能在過戶交易遇到障礙時(shí)，便誤認(rèn)為此類買賣合同無效，這種觀念是錯(cuò)誤的。當(dāng)然，也有不少人在購買了新房后才發(fā)現(xiàn)整棟樓都被開發(fā)商抵押給了銀行，即使入住后也無法辦理房產(chǎn)證。面對實(shí)務(wù)中遇到的這一系列的問題，今天就跟大家來聊聊購買抵押房屋的風(fēng)險(xiǎn)和對策。
一、 購買抵押房屋的風(fēng)險(xiǎn)。
由于抵押是一個(gè)較為復(fù)雜的法律概念，對大多數(shù)人來說并不一定能準(zhǔn)確理解和把握。厘清抵押權(quán)和房屋買賣合同的概念和關(guān)系有助于我們了解購買抵押房可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。抵押權(quán)屬于一種物權(quán)，通常是用于擔(dān)保債務(wù)人到期不能清償?shù)膫鶆?wù)，在申請司法拍賣后具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。抵押人既可以是債務(wù)人也可以是第三人。而基于買賣合同所得的請求出賣人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的權(quán)利屬于債權(quán)。由于房屋屬于不動(dòng)產(chǎn)，其所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)是以在交易中心不動(dòng)產(chǎn)登記作為生效要件。所以僅支付了房屋的價(jià)款，即使實(shí)際占有居住也不是法律意義上的房屋所有權(quán)人。而且在法律上物權(quán)是優(yōu)先于債權(quán)的，因此購買的房屋被抵押給銀行或者第三人，很有可能無法在交易中心進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記，也就是說購房者最終辦理不了房產(chǎn)證。
誠然《民法典》已經(jīng)取消了禁止轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，但最高人民法院出臺(tái)的《民法典擔(dān)保制度解釋》第四十三條第二款同時(shí)規(guī)定了抵押人和抵押權(quán)人約定禁止抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并且將約定登記，即使抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，也不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。而實(shí)務(wù)中銀行為規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)一般都會(huì)與抵押人做禁止轉(zhuǎn)讓的約定并且進(jìn)行登記，這無疑給購買抵押房產(chǎn)的購房者帶來了風(fēng)險(xiǎn)。雖然法律也賦予了房屋受讓人滌除房屋抵押權(quán)的權(quán)利，即購房者可以通過替代債務(wù)人（房東或第三人）償還債務(wù)來使銀行的抵押權(quán)消滅，從而獲得房屋的所有權(quán)，并日后以替代償債的款項(xiàng)為限主張抵消應(yīng)支付的房款。但并不是所有銀行都會(huì)接受債務(wù)人以外的第三人替代還款或者提前還款，而且如果債務(wù)金額遠(yuǎn)大于購房者應(yīng)支付的房款，那么購房者仍將面臨艱難的抉擇。除此之外，若購買的是新房，開發(fā)商通常是將整個(gè)住宅項(xiàng)目抵押給銀行的。屆時(shí)購房者即使想要滌除自己房屋的抵押權(quán)，銀行也無法將整個(gè)項(xiàng)目的抵押權(quán)拆分開。
此外，除了無法辦理房產(chǎn)證，購房者可能還會(huì)面臨更嚴(yán)重的情況。如果銀行最終因債務(wù)人不能清償債務(wù)而行使抵押權(quán)，要求法院拍賣抵押房屋而該房屋也被他人購得并辦理了房產(chǎn)證，那么即使購房者已經(jīng)實(shí)際居住，也有可能面臨被法院強(qiáng)制要求搬離。
二、 因房屋被抵押給銀行導(dǎo)致無法過戶交易算不算違約？
既然購買抵押房屋可能存在風(fēng)險(xiǎn)，那因房屋被抵押而導(dǎo)致無法過戶交易算不算違約呢？要回答這個(gè)問題，我們要考察各種因素綜合判定。首先我們要考察雙方在磋商及簽訂買賣合同之前房東或者中介有無如實(shí)告知購房者該房屋存在抵押的情形。如果有證據(jù)證明房東已盡到告知義務(wù)，但中介未如實(shí)告知或者有意隱瞞交易房屋設(shè)有抵押權(quán)的事實(shí)，那房東并不構(gòu)成違約，而中介則可能違反了居間協(xié)議，并構(gòu)成欺詐。如果是房東未如實(shí)告知并有意隱瞞，而中介也有證據(jù)證明其也受到了房東的欺詐，那么房東既構(gòu)成了欺詐，同時(shí)也違反了買賣合同。如果房東和中介均未如實(shí)告知或有意隱瞞，那么房東和中介均構(gòu)成了違約和欺詐。
除了考察告知義務(wù)以外，若買賣雙方在合同中約定了在過戶前解除抵押，而房東在收到房款后并未按約解除抵押同樣可能構(gòu)成違約。若雙方未對解除抵押做約定，而房東也并未與銀行約定禁止轉(zhuǎn)讓抵押房屋，則不能認(rèn)定房東違約，除非房東與銀行約定了禁止轉(zhuǎn)讓抵押房屋，并將該約定在交易中心登記。需要提醒購房者的是即使與房東約定了過戶前解除抵押，但仍有可能發(fā)生銀行拒絕提前還款，導(dǎo)致無法按時(shí)解除抵押的情況。因此在做此類約定前買賣雙方務(wù)必先于銀行確認(rèn)好還款及解押的時(shí)間。
三、 房屋被抵押給銀行，買房人還能繼續(xù)要這套嗎？若不想要該如何救濟(jì)？
購買抵押房屋有這么多的風(fēng)險(xiǎn)，那萬一不幸被我們碰到了，還能繼續(xù)要這套嗎？若不想要該如何救濟(jì)？首先，我們來談一下若要繼續(xù)交易該怎么辦？前面我們已經(jīng)說過購買抵押房屋有很多風(fēng)險(xiǎn)，建議最好謹(jǐn)慎購買。但若你執(zhí)意鐘情于這套房子的話你，在交易中最好要做到以下幾點(diǎn)。一、要求房東去交易中心拉產(chǎn)調(diào)報(bào)告，全面了解該房屋抵押權(quán)的設(shè)立情況，并要求房東提供所擔(dān)保債務(wù)的詳細(xì)信息，包括債務(wù)人、債權(quán)人、債權(quán)金額、還款方式、還款期限及是否有其他擔(dān)保人等。二、與銀行確定好提前還款及解除抵押的具體時(shí)間，并在合同中約定房東必須在該期間解除抵押，若未按時(shí)解壓則承擔(dān)違約責(zé)任，購房人有權(quán)解除合同。第三、向銀行提出資金監(jiān)管申請，房款必須打入銀行的監(jiān)管賬戶，待辦理完過戶登記后才能向房東放款。如此操作才能有效預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，但也可能在購房者提出這些要求后房東就不賣給你了。所以購房者還是要具體情況具體分析的。若是在交易過程中知道房屋設(shè)有抵押，也想繼續(xù)購買。建議購房者要求房東出具在過戶前解除抵押的承諾書，并約定違反承諾的法律后果，同時(shí)要求房東提供保證人或者抵押物擔(dān)保因違約而返還購房款及違約金的履行。
還有一種情況就是購房者不想繼續(xù)購買了，如前述因房東或中介未如實(shí)告知的情形，購房者可以違約或者欺詐為由要求解除或者撤銷合同，并由相關(guān)責(zé)任人賠償損失。如果事先也知道了房屋存在抵押，也約定了在過戶前由房東解除抵押，只是在履行過程中不想要了。那要看房屋是否能在過戶前解除抵押，如果房東確實(shí)解除了抵押，購房者不想要的話恐怕要承擔(dān)違約責(zé)任。如果房東并未按約解除抵押，且經(jīng)催告后仍然不能解押，此時(shí)購房者是可以要求解除合同的。但要是雙方并未對解除抵押及解押的時(shí)間做約定，而銀行也未與房東約定禁止轉(zhuǎn)讓抵押房屋或者約定了并未登記，那理論上這套房屋是可以過戶辦理產(chǎn)證的。但該房屋上的抵押權(quán)仍然存在，不過相信沒有多少人愿意買有抵押的房屋吧。所以購房者是否要選擇繼續(xù)交易，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合以上因素綜合考慮。
四、 購房者如何做到“防患于未然”？