抵押人分別就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)為不同的抵押權(quán)人設(shè)定抵押，并分別踐行各自的抵押權(quán)設(shè)立登記手續(xù)，在認(rèn)可兩個(gè)抵押權(quán)均有效的前提之下，兩個(gè)抵押權(quán)之間如何確立其受償順序和范圍？學(xué)說和裁判中爭(zhēng)議較大。
第一種觀點(diǎn)“重復(fù)抵押說”認(rèn)為，房地分別抵押時(shí)建筑物抵押權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)的效力均及于建筑物及其占用范圍的建設(shè)用地使用權(quán)，兩項(xiàng)抵押權(quán)之間依其登記先后定其順位。抵押人將其建筑物為甲抵押權(quán)人設(shè)定抵押，經(jīng)登記，甲抵押權(quán)人取得建筑物抵押權(quán)，同時(shí)就建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)取得法定抵押權(quán)。其后，抵押人又將其建設(shè)用地使用權(quán)為乙抵押權(quán)人設(shè)定抵押，經(jīng)登記，乙抵押權(quán)人取得建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)，同時(shí)就該土地之上的建筑物取得法定抵押權(quán)。就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)而言，甲抵押權(quán)人取得第一順位抵押權(quán)，乙抵押權(quán)人取得第二順位抵押權(quán)。此說得到了部分地方法院的支持。例如，《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理以建筑物及土地使用權(quán)設(shè)定抵押如何確定合同效力問題的通知》指出：“建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國有土地使用權(quán)的土地之上，僅就建筑物或僅就建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)設(shè)定抵押，或建筑物與其占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)分別抵押給不同債權(quán)人，按規(guī)定辦理了抵押登記的，抵押合同有效。抵押權(quán)的效力及于土地使用權(quán)及附著于其上的建筑物，不同抵押權(quán)人就同一抵押物的受償順序依《擔(dān)保法》第五十四條確定。”
第二種觀點(diǎn)“分別受償說”認(rèn)為，房地分別抵押僅產(chǎn)生建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)之上的各別抵押權(quán)，各抵押權(quán)的效力及于其設(shè)定抵押權(quán)的抵押財(cái)產(chǎn)（建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)），并不及于其未設(shè)定抵押權(quán)的抵押財(cái)產(chǎn)。只不過，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)建筑物、建設(shè)用地使用權(quán)分別計(jì)價(jià)，一并處分，確?！胺康匾惑w處分原則”在抵押領(lǐng)域里的貫徹。此種做法的實(shí)質(zhì)在于對(duì)建筑物所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行價(jià)值分割，雖然抵押權(quán)設(shè)定時(shí)交換價(jià)值分屬于不同主體，但在實(shí)現(xiàn)時(shí)并未最終導(dǎo)致房地權(quán)利主體不一致。此觀點(diǎn)也得到了部分地方法院的支持。例如，《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于擔(dān)保合同糾紛案件若干法律問題指導(dǎo)意見》就“抵押人將土地使用權(quán)及其地上房屋分別抵押給不同的銀行，并辦理了抵押登記，其抵押是否有效”的問題，指出：“根據(jù)擔(dān)保法第三十六條、第三十七條關(guān)于土地與房屋同時(shí)抵押的規(guī)定，土地使用權(quán)和該土地上的建筑物、其他附著物不能單獨(dú)抵押，應(yīng)當(dāng)一并為抵押權(quán)的標(biāo)的。因此，若土地與房屋分別抵押并辦理了登記的，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)對(duì)土地使用權(quán)或房屋登記在先的第一順序抵押權(quán)人，登記在后的第二順序抵押權(quán)人后實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)；若土地使用權(quán)抵押時(shí)還未建有房屋的，抵押只對(duì)土地使用權(quán)產(chǎn)生效力，后建的房屋經(jīng)登記另行抵押的，也應(yīng)認(rèn)定抵押有效，前后兩種抵押權(quán)人分別享有土地與房屋的優(yōu)先受償權(quán)，抵押權(quán)的享有不存在先后順序。”
兩種觀點(diǎn)各有其正當(dāng)性的解釋基礎(chǔ)和可行的解釋路徑。《民商事審判會(huì)議紀(jì)要》最終采納了第一種觀點(diǎn)，即重復(fù)抵押說：建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押給兩個(gè)不同的債權(quán)人的，兩個(gè)抵押權(quán)均屬合法有效，其效力均及于建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)之全部。兩個(gè)效力均及于建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)，構(gòu)成抵押權(quán)的競(jìng)存，根據(jù)《物權(quán)法》第199條第1項(xiàng)的規(guī)定，依登記的先后確定兩個(gè)抵押權(quán)之間的優(yōu)先順位?！稉?dān)保制度司法解釋》第51條第3款規(guī)定：“抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)抵押登記的時(shí)間先后確定清償順序?！痹撘?guī)定也與《民商事審判會(huì)議紀(jì)要》所采取的司法態(tài)度相同。
至此，我們大抵可以得出房地分別抵押時(shí)的相關(guān)規(guī)則：抵押人以建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別為數(shù)抵押權(quán)人設(shè)定抵押的，并不因違反《民法典》第397條第1款“一并抵押”的規(guī)定而無效。在踐行相關(guān)抵押權(quán)設(shè)立登記手續(xù)之后，根據(jù)《民法典》第397條第2款的規(guī)定，建筑物抵押權(quán)的效力及于建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)的效力及于建筑物。在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，應(yīng)依《民法典》第356條或第357條的規(guī)定，一并強(qiáng)制變現(xiàn)建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)，各抵押權(quán)人按照抵押登記的先后順序就變價(jià)款依次享有優(yōu)先受償權(quán)。
文 ｜高圣平，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士