房產(chǎn)抵押貸款作為銀行貸款中非常普遍的擔(dān)保措施被廣泛運(yùn)用，銀行抵押權(quán)因抵押登記而產(chǎn)生。但銀行享有房產(chǎn)的抵押權(quán)并不能代表抵押權(quán)一定能夠?qū)蛊渌麢?quán)利人的合法權(quán)利。齊精智律師提示在本文第一種、第五種、第七種、第八種情況中，銀行因貸款而抵押房產(chǎn)所產(chǎn)生的抵押權(quán)不能對(duì)抗其他權(quán)利人。
本文不惴淺陋，分析如下：
一、房屋購(gòu)買者的居住權(quán)優(yōu)先于銀行房產(chǎn)貸款抵押應(yīng)當(dāng)適用《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十九條。
裁判要旨：交行陜西分行認(rèn)為，本案應(yīng)適用《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十七條，其對(duì)案涉房產(chǎn)享有對(duì)抗案外人李驪昕的優(yōu)先受償權(quán)，二審法院適用《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十九條系適用法律錯(cuò)誤。本院認(rèn)為，《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的依法享有對(duì)抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對(duì)案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！睆脑摋l規(guī)定來看，原則上申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的依法享有對(duì)抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院對(duì)案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但同時(shí)規(guī)定了例外情況，即“法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”。
換言之，申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的享有優(yōu)先受償權(quán)的，其對(duì)抗案外人的執(zhí)行異議不是絕對(duì)的，如果法律、司法解釋另有規(guī)定的，申請(qǐng)執(zhí)行人即使對(duì)執(zhí)行標(biāo)的享有優(yōu)先受償權(quán)，也不能對(duì)抗案外人的執(zhí)行異議。
本院認(rèn)為，《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十九條就是第二十七條規(guī)定的“但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”中的司法解釋，第二十九條與第二十七條并不矛盾，因?yàn)樗堑诙邨l的但書。第二十九條之所以作為第二十七條的但書，是為了優(yōu)先保護(hù)符合相關(guān)情形的房屋購(gòu)買者的居住權(quán)，因?yàn)閺膬r(jià)值衡量來看，該種情形下的居住權(quán)與抵押權(quán)相比，居住權(quán)優(yōu)先。據(jù)此，在李驪昕的行為符合第二十九條規(guī)定的情形下，即使交行陜西分行在案涉商品房上設(shè)定有抵押權(quán)，李驪昕也享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)利。本案中，李驪昕已承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任，提供的證據(jù)足以證明其符合《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十九條規(guī)定的情形，二審法院參照適用該規(guī)定，根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第三百一十二條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)定李驪昕享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，適用法律正確。此外，交行陜西分行認(rèn)為，適用《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十九條的前提條件是辦理商品房預(yù)售登記。該主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
案件來源：交通銀行股份有限公司陜西省分行、李驪昕申請(qǐng)執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書，最高人民法院民 事 裁 定 書（2018）最高法民申1615號(hào)。
二、銀行對(duì)用已銷售的房屋抵押審查有過失的，抵押登記無效。
裁判要旨：永州農(nóng)商行作為專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，在審查辦理貸款擔(dān)保時(shí)，理應(yīng)對(duì)云天公司房屋銷售情況進(jìn)行認(rèn)真詳細(xì)的調(diào)查了解。涉案樓盤項(xiàng)目房屋早已建成發(fā)售，云天公司也曾用多種形式廣告宣傳促銷樓盤，用于抵押的商鋪也已實(shí)際出租使用。
在此情況下，永州農(nóng)商行不僅應(yīng)當(dāng)預(yù)料用于抵押的商鋪存在業(yè)已售出的可能，而且完全有能力了解到商鋪已經(jīng)售出的客觀事實(shí)。原審判決由此認(rèn)定永州農(nóng)商行對(duì)于抵押商鋪未予審慎審查存在過失，因而不屬善意取得情形的意見，具有相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。永州農(nóng)商行認(rèn)為商鋪銷售情況并非辦理貸款抵押必須審查的內(nèi)容，其亦無從知道商鋪實(shí)際銷售情況，故其已盡審慎審查義務(wù)，屬于善意取得的意見，理?yè)?jù)不足，不予采信。
案件來源：(2011)民提字第29號(hào)]大連羽田鋼管有限公司與大連保稅區(qū)弘豐鋼鐵工貿(mào)有限公司、株式會(huì)社羽田鋼管制造所、大連高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)龍王塘街道辦事處物權(quán)確認(rèn)糾紛案，轉(zhuǎn)載于《最高人民法院公報(bào)》2012年第6期(總第188期)
三、父母以未成年人子女房產(chǎn)對(duì)外設(shè)立抵押擔(dān)保，有效。
裁判要旨：現(xiàn)行法律對(duì)抵押人的身份并無限制，限制民事行為能力人的母親以監(jiān)護(hù)人的身份代其簽署抵押合同并不違反法律的禁止性規(guī)定。即使監(jiān)護(hù)人代為簽署合同的行為損害了被監(jiān)護(hù)人的利益，也應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，并不能因此否定合同的效力。
案件來源：黃韻妃與華夏銀行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黃恒燊、溫小喬一般擔(dān)保合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴?[最高人民法院(2014)民申字第308號(hào)]
四、未經(jīng)審批抵押劃撥土地上的自有房屋,并不必然導(dǎo)致抵押無效。
裁判要旨：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》第三條的規(guī)定，如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地一并設(shè)定抵押的，對(duì)土地使用權(quán)的抵押須履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無效。
當(dāng)事人在簽訂抵押合同時(shí)，如果僅僅約定以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押并辦理房屋抵押登記，并未將該房產(chǎn)所附著的、以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)一并抵押的，不適用上述規(guī)定。
案件來源：中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理有限公司濟(jì)南辦事處與山東濟(jì)南醫(yī)藥采購(gòu)供應(yīng)站、山東省醫(yī)藥集團(tuán)有限公司、山東省醫(yī)藥公司借款擔(dān)保合同糾紛二審案[最高人民法院（2006）民二終字第153號(hào)，《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2008年第1期，總第135期]。
五、抵押權(quán)人同意銷售抵押房產(chǎn)，抵押登記雖未注銷，抵押權(quán)已消滅。
裁判要旨：抵押權(quán)人同意繼續(xù)銷售抵押房產(chǎn)，應(yīng)視為放棄抵押權(quán)，其只能對(duì)買受人支付的購(gòu)房款行使價(jià)金代位權(quán)，而不能再追及于物上抵押權(quán)，即使抵押權(quán)登記尚未注銷，抵押權(quán)仍消滅。至于抵押人未將售房所得款項(xiàng)用于償還借款，系抵押權(quán)（出借人）與抵押人（借款人）的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)另行主張。
案件來源：（2016）最高法民申887號(hào)。
六、房產(chǎn)抵押登記范圍記載不清，在后買受人可對(duì)抗“抵押權(quán)人”。
裁判要旨：本案中，不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的抵押財(cái)產(chǎn)是克拉瑪依市白堿灘區(qū)芙蓉花園的2220.01㎡商鋪，但芙蓉花園第58-1號(hào)商鋪是否包括其中，由于登記簿上對(duì)此沒有記載，視為抵押登記不具體、特定、明確，對(duì)丁維生而言，就不能產(chǎn)生其購(gòu)買的商鋪在其購(gòu)買之前已經(jīng)被抵押給了聚鼎公司的效果，丁維生就案涉商鋪享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。
案件來源：（2017）最高法民申2274號(hào)。
七、銀行以抵押期間未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)為由，主張開發(fā)商在抵押登記后出售商品房的行為無效，最高法不予支持。
裁判要旨：依據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百九十一條第二款規(guī)定，抵押期間未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)。該規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性法律規(guī)定，并非《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，交行陜西分行主張李梓瑜與瑞麟公司未經(jīng)抵押權(quán)人同意所簽訂的《商品房買賣合同》無效，其理由不能成立。
案件來源：（2018）最高法民申843號(hào)。
八、銀行抵押房產(chǎn)在前，開發(fā)商出售抵押房產(chǎn)在后，買受人可排除抵押權(quán)的優(yōu)先受償。
裁判要旨：房屋買受人與房屋賣售人在簽訂買賣合同時(shí)，標(biāo)的房屋雖然有抵押，但是買受人符合“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”這一要件，買受人享有排除強(qiáng)制執(zhí)行案涉房屋的權(quán)利。
《2015年全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第39規(guī)定：“取得了房屋預(yù)售許可或者銷售許可的房地產(chǎn)開發(fā)商以在建工程抵押取得銀行貸款后，又同買受人簽訂了房屋買賣合同，買受人依約支付了全部或大部分購(gòu)房款，房地產(chǎn)開發(fā)商不能償還銀行貸款，抵押權(quán)人向人民法院請(qǐng)求行使抵押權(quán)的請(qǐng)求，不予支持；對(duì)于買受人向人民法院請(qǐng)求確認(rèn)其購(gòu)買房屋的權(quán)利優(yōu)先于銀行抵押權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>
案件來源：最高人民法院（2018）最高法民申171號(hào)民事裁定。
九、若抵押人的配偶沒有在登記簿或權(quán)屬證書上顯示出來，抵押權(quán)人主張自己善意時(shí)，要盡合理的查詢和注意義務(wù)，對(duì)真實(shí)權(quán)利狀況不知情應(yīng)不存在重大過失。
裁判要旨：在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方未經(jīng)配偶同意，擅自以夫妻共有房屋作為抵押物與金融機(jī)構(gòu)簽訂抵押借款合同，且其配偶事后未予追認(rèn)的，屬于擅自處分夫妻共有財(cái)產(chǎn)，系無權(quán)處分。但在簽訂抵押借款合同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)審核了夫妻一方提交的無配偶、其系抵押房屋所有權(quán)人的證明材料，已經(jīng)盡到了合理審查義務(wù)，主觀系善意。同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)亦按照合同約定發(fā)放了貸款，即支付了抵押合同的合理對(duì)價(jià)，故金融機(jī)構(gòu)的行為構(gòu)成善意取得。
律師提示《擔(dān)保法司法解釋》第五十四條的規(guī)定，按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。
案件來源：王X訴李X、中國(guó)民生銀行股份有限公司天津分行確認(rèn)合同無效糾紛案，(2013)津一中民二終字第0069號(hào)。 備注：該案被最高人民法院《人民司法·案例》2015年第08期(總第715期)收錄。
十、房產(chǎn)已抵押登記,土地另抵押他人，雖登記也無抵押權(quán)。
裁判要旨：借款人將自己的房屋抵押給銀行，該房屋占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)視為一并抵押，在該房屋抵押抵押登記期間，即使案涉房屋所占用土地的土地使用權(quán)又被抵押給其他債權(quán)人并辦理了抵押登記，對(duì)該土地使用權(quán)的抵押權(quán)并不能有效設(shè)立。
案件來源：(2017)最高法民申3643號(hào)。
綜上，銀行貸款房產(chǎn)抵押權(quán)并不能對(duì)抗在后的符合《執(zhí)行異議和復(fù)議案件規(guī)定》第二十九條的房屋購(gòu)買者的居住權(quán)。來源：法商之家