【案情】

2014年8月22日，甲與A公司簽訂《借款合同》，約定甲向A公司借款150萬元。雙方又簽訂了《抵押合同》，約定甲自愿將其名下的房屋為《借款合同》項下的150萬元借款提供擔保;合同簽訂后，甲應會同A公司到有關(guān)部門辦理完畢抵押登記手續(xù);甲應將抵押物權(quán)利證書、抵押登記證明或他項權(quán)利證書交由A公司持有;《借款合同》項下的全部債務清償后，雙方共同辦理抵押登記注銷手續(xù)。《抵押合同》同時約定“本合同自雙方簽字蓋章且抵押登記辦理完畢之日起生效”。2014年8月26日，A公司向甲發(fā)放了借款150萬元，但是甲未與A公司就《抵押合同》項下的抵押物辦理抵押登記手續(xù)。后甲未按期還款，A公司起訴甲要求還款并履行《抵押合同》、配合辦理抵押物登記。甲主張《抵押合同》因未辦理抵押登記，故未生效。A公司則主張《抵押合同》約定的生效條件系不法條件，應屬無效條件，《抵押合同》成立并生效。

【分歧】

本案的爭議焦點在于《抵押合同》約定的“自抵押登記辦理完畢之日起生效”條件是否具有法律效力，該合同是否生效。對此，存在以下兩種觀點:

第一種觀點認為，《抵押合同》已經(jīng)成立并生效。民法典第二百一十五條明確規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)合同自合同成立時生效，未辦理物權(quán)登記不影響合同的效力。當事人約定辦理抵押登記作為合同生效條件，與法律規(guī)定相沖突，所以該條件無效。且法律上的條件是指決定民事法律行為的效力產(chǎn)生或消滅的不確定的事實，當事人在合同中約定的一方應履行的合同義務不能成為法律上的條件。

第二種觀點認為，《抵押合同》未生效。民法典第二百一十五條規(guī)定了例外條款“除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效”，即尊重當事人通過約定排除區(qū)分原則的適用。如果當事人約定將登記作為該合同的生效要件，則應按照附生效條件合同對待。

【評析】

筆者同意第二種觀點，理由如下:

1.本案《抵押合同》可以附加生效條件。民法典第一百五十八條規(guī)定，民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。不容許附加條件的法律行為一般包括有關(guān)身份的法律行為，主要是指婚姻、收養(yǎng)等，如果允許這些行為附加條件，就會明顯有悖公共利益，也有悖于基于上述關(guān)系形成的共同關(guān)系;形成權(quán)不得附條件，如撤銷、解除、追認等，因為形成權(quán)的功能就在于使某種不確定的行為的效力得以確定，如果再允許附加條件，就會使行為的效力變得更加不確定;登記行為也不允許附加條件，登記公示記載的是權(quán)利確定真實的情況，不能附加不確定的條件，否則難以發(fā)揮公示公信力;票據(jù)法等特別法上規(guī)定不附加條件等。本案中的《抵押合同》不存在法律禁止附加條件的情況，當事人可按照意志附加生效條件。

2.本案《抵押合同》所附條件不屬于不法條件。首先，從本案《抵押合同》所附條件是否存在違反法律規(guī)定情形上分析，民法典第二百一十五條規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)合同效力與不動產(chǎn)物權(quán)登記的物權(quán)區(qū)分原則，但同時允許當事人約定排除，故本案條件并未與該法律規(guī)定相沖突。其次，民法典第一百五十三條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，該“強制性規(guī)定”是指效力性強制性規(guī)定，而民法典第二百一十五條并非效力性強制性規(guī)定，故不能導致本案《抵押合同》所附條件無效。最后，《抵押合同》附登記生效條件是雙方當事人意思自治的結(jié)果，是抵押權(quán)人對自身權(quán)利的進一步保障，亦未違背公序良俗。故該條件亦不屬于不法條件。

3.本案《抵押合同》所附條件可以成為法律上的條件。上述第一種觀點認為，配合辦理抵押登記是抵押人在《抵押合同》中應當履行的合同義務，而從條件的概念和特征分析，條件是未來發(fā)生的事實，條件是否發(fā)生具有不確定性，正因為不確定性才符合對風險的分配功能。故抵押登記作為抵押人應當履行的義務不能成為法律上的條件。筆者認為，意思自治是民法的靈魂，附條件法律行為是對私法自治的尊重。法律不僅允許當事人對法律行為的內(nèi)容自治，對于其效力也允許當事人以自治的方式作出安排，以提前分配風險和預防損失。且民法典第二百一十五條并未規(guī)定合同的履行內(nèi)容不能作為合同的附加生效條件，且本案中辦理抵押登記系雙方當事人的共同義務，并非僅系抵押人一方的義務，抵押登記是否辦理完畢并非抵押人一人能夠決定，該事實是否發(fā)生仍具有不確定性，符合條件的本質(zhì)特征和制度價值。

綜上，本案《抵押合同》所附條件應為有效條件。根據(jù)民法典第一百五十八條，當事人因未辦理抵押登記，所附條件未成就，故該合同未生效。