問：金律師您好！我公司為某地方國(guó)有融資擔(dān)保公司，擬與另外三家國(guó)有平臺(tái)公司聯(lián)合擬成立資產(chǎn)管理公司，來處理各公司的不良債務(wù)和不良資產(chǎn)，并為縣內(nèi)企業(yè)提供資金拆借、應(yīng)急轉(zhuǎn)貸等相關(guān)服務(wù)，請(qǐng)幫忙分析一下資產(chǎn)管理公司、財(cái)務(wù)咨詢公司、小貸公司三者的優(yōu)劣，是否會(huì)被認(rèn)定為職業(yè)放貸人，債權(quán)收購(gòu)是否會(huì)被認(rèn)定為擔(dān)保代償呢？
答：關(guān)于貴司擬與另外三家國(guó)有平臺(tái)公司聯(lián)合擬成立資產(chǎn)管理公司，來處理各公司的不良債務(wù)和不良資產(chǎn)，并為縣內(nèi)企業(yè)提供資金拆借、應(yīng)急轉(zhuǎn)貸等相關(guān)服務(wù)等事宜，本律師現(xiàn)針對(duì)貴司所咨詢的問題回復(fù)如下：
一、關(guān)于資產(chǎn)管理公司、財(cái)務(wù)咨詢公司、小貸公司三者的優(yōu)劣
（一）資產(chǎn)管理公司
資產(chǎn)管理，通常是指一種“受人所托，代人理財(cái)”的信托業(yè)務(wù)。一般認(rèn)為，資產(chǎn)管理可以分為兩類：一類進(jìn)行正常資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的沒有金融機(jī)構(gòu)許可證的資產(chǎn)管理公司，成為非金融資產(chǎn)管理公司；另一類是專門處理金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)的且持有銀行業(yè)監(jiān)督委員會(huì)辦法的金融機(jī)構(gòu)許可證的金融資產(chǎn)管理，稱為金融資產(chǎn)管理公司。
1.非金融資產(chǎn)管理公司。非金融資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司，沒有金融許可證，沒有國(guó)家允許的投資銀行的職能，不具備融資手段，資本運(yùn)作模式簡(jiǎn)單。一般情況下，商業(yè)銀行、投資銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)都通過設(shè)立資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)部或成立資產(chǎn)管理附屬公司來進(jìn)行正常的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)?；谶@種正常的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)分散在商業(yè)銀行、投資銀行、保險(xiǎn)和證券經(jīng)濟(jì)公司等金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)之中。
2.金融資產(chǎn)管理公司。是指經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)而成立的金融性質(zhì)的公司或投資銀行類公司，并且資產(chǎn)管理公司的主要業(yè)務(wù)就是對(duì)不良資產(chǎn)的收購(gòu)管理處置，以最大限度保全資產(chǎn)、減少損失為主要經(jīng)營(yíng)目標(biāo)。而目前我國(guó)四大金融資產(chǎn)管理公司包括：中國(guó)東方資產(chǎn)管理公司、中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司、中國(guó)華融資產(chǎn)管理公司、中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司。2000年11月10日國(guó)務(wù)院發(fā)布了《金融資產(chǎn)管理公司條例》，對(duì)金融資產(chǎn)管理公司的設(shè)立及運(yùn)作進(jìn)行了規(guī)范。金融資產(chǎn)管理公司的注冊(cè)資本為人民幣100億元，由財(cái)政部核撥。金融資產(chǎn)管理公司由中國(guó)人民銀行頒發(fā)《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》，并向工商行政管理部門依法辦理登記。中國(guó)人民銀行、財(cái)政部和中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)依據(jù)各自的法定職責(zé)對(duì)金融資產(chǎn)管理公司實(shí)施監(jiān)督管理。2015年06月09日，財(cái)政部,中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)印發(fā)《金融資產(chǎn)管理公司開展非金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)管理辦法》，對(duì)金融資產(chǎn)管理公司收購(gòu)非金融記過不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)進(jìn)行了規(guī)范。
（二）財(cái)務(wù)咨詢公司
財(cái)務(wù)公司在我國(guó)也分為兩類，一是非金融機(jī)構(gòu)類型的財(cái)務(wù)公司。
二是金融機(jī)構(gòu)類型的財(cái)務(wù)公司。財(cái)務(wù)公司又稱金融公司，是為企業(yè)技術(shù)改造、新產(chǎn)品開發(fā)及產(chǎn)品銷售提供金融服務(wù)，以中長(zhǎng)期金融業(yè)務(wù)為主的非銀行機(jī)構(gòu)。根據(jù)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司管理辦法（2006修訂）》，該辦法所稱財(cái)務(wù)公司是指以加強(qiáng)企業(yè)集團(tuán)資金集中管理和提高企業(yè)集團(tuán)資金使用效率為目的，為企業(yè)集團(tuán)成員單位（以下簡(jiǎn)稱成員單位）提供財(cái)務(wù)管理服務(wù)的非銀行金融機(jī)構(gòu)。設(shè)立財(cái)務(wù)公司，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)審查批準(zhǔn)。
（三）小貸公司
根據(jù)《銀監(jiān)會(huì)央行發(fā)布關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)發(fā)〔2008〕23號(hào)），小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。申請(qǐng)?jiān)O(shè)立小額貸款公司，應(yīng)向省級(jí)政府主管部門提出正式申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請(qǐng)辦理注冊(cè)登記手續(xù)并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。此外，還應(yīng)在五個(gè)工作日內(nèi)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)派出機(jī)構(gòu)和中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)報(bào)送相關(guān)資料。小額貸款公司在堅(jiān)持為農(nóng)民、農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)的原則下自主選擇貸款對(duì)象。小額貸款公司發(fā)放貸款，應(yīng)堅(jiān)持“小額、分散”的原則，鼓勵(lì)小額貸款公司面向農(nóng)戶和微型企業(yè)提供信貸服務(wù)，著力擴(kuò)大客戶數(shù)量和服務(wù)覆蓋面。同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟(jì)狀況和人均GDP水平，制定最高貸款額度限制。
小額貸款公司按照市場(chǎng)化原則進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，貸款利率上限放開，但不得超過司法部門規(guī)定的上限，下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0.9倍，具體浮動(dòng)幅度按照市場(chǎng)原則自主確定。有關(guān)貸款期限和貸款償還條款等合同內(nèi)容，均由借貸雙方在公平自愿的原則下依法協(xié)商確定。
上述三類公司各有優(yōu)劣：
第一，從設(shè)立難度上看，金融資產(chǎn)管理公司、集團(tuán)財(cái)務(wù)公司設(shè)立較為嚴(yán)格；其次為小貸公司；再次為非金融資產(chǎn)管理公司和非金融類的財(cái)務(wù)公司。
第二，從經(jīng)營(yíng)范圍來看，金融資產(chǎn)管理公司可以從事金融類不良資產(chǎn)及非金融類不良資產(chǎn)收購(gòu)，但不得從事放貸業(yè)務(wù)；集團(tuán)財(cái)務(wù)公司可以從事放貸業(yè)務(wù)，但放貸對(duì)象僅限于集團(tuán)公司內(nèi)部成員單位；小貸公司可以發(fā)放貸款，但必須依法合規(guī)進(jìn)行。非金融資產(chǎn)管理公司、非金融類財(cái)務(wù)公司則在依法登記的范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)。
二、關(guān)于新公司向金融機(jī)構(gòu)收購(gòu)由貴公司提供擔(dān)保的債權(quán)問題
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十四條規(guī)定，同一債務(wù)有兩個(gè)以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人受讓債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為系承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。受讓債權(quán)的擔(dān)保人作為債權(quán)人請(qǐng)求其他擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持；該擔(dān)保人請(qǐng)求其他擔(dān)保人分擔(dān)相應(yīng)份額的，依照本解釋第十三條的規(guī)定處理。
若新公司向金融機(jī)構(gòu)收購(gòu)由貴司提供擔(dān)保的債權(quán)，因新公司并非前述債權(quán)的共同擔(dān)保人，故不適用上述司法解釋第十四條的規(guī)定。
當(dāng)然，貴司也可以先代償，然后將貴司取得的追償權(quán)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給新公司，這樣就更不存在貴司所擔(dān)心的問題。
三、關(guān)于職業(yè)放貸人的問題
2018年4月，銀保監(jiān)會(huì)、公安部、國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、中國(guó)人民銀行聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》，明確“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得設(shè)立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或以發(fā)放貸款為日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！?/p>
2019年7月，最高人民法院與最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，其中規(guī)定，“一、違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。前款規(guī)定中的‘經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款’，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長(zhǎng)還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計(jì)算”。
2019年11月，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第53條規(guī)定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”。
《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定，未依法取得放貸資格的出借人，以營(yíng)利為目的向社會(huì)不特定對(duì)象提供借款的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效。
因此，若貴司新設(shè)公司經(jīng)常性地為縣內(nèi)企業(yè)提供資金拆借、應(yīng)急轉(zhuǎn)貸等相關(guān)服務(wù)，該公司必須依法取得放貸資格，否則可能被認(rèn)定為職業(yè)放貸人，輕則導(dǎo)致借款合同無效，重則可能觸犯國(guó)家刑律。
綜上，如果貴公司需要同時(shí)開展不良資產(chǎn)處置和發(fā)放貸款兩類業(yè)務(wù)，可以分別設(shè)立資產(chǎn)管理公司和小貸公司?；蛘邇H設(shè)立資產(chǎn)管理公司，將資金拆借、應(yīng)急轉(zhuǎn)貸等相關(guān)服務(wù)通過銀行委托貸款實(shí)現(xiàn)。若貴公司新設(shè)公司為縣內(nèi)企業(yè)提供資金拆借、應(yīng)急轉(zhuǎn)貸等相關(guān)服務(wù)，該公司必須依法取得放貸資格，否則存在較大的民事及刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。