本文援引的判決觀點僅供訴訟參考，實務(wù)操作中建議債權(quán)人嚴格按照現(xiàn)行民法典及民法典擔保解釋操作，避免因爭議觀點造成不必要的風險。
借款人向債權(quán)人清償舊貸后，抵押人與債權(quán)人并未涂銷該舊貸所對應(yīng)的抵押登記，若債權(quán)人在此后又向借款人出借新貸，而抵押人也同意以尚未涂銷的抵押登記所對應(yīng)的抵押物繼續(xù)為新貸提供抵押擔保的，債權(quán)人與抵押人無需將原抵押登記涂銷后再辦理新的抵押登記，法院可直接認定債權(quán)人就該抵押物享有抵押權(quán)。
1. 2014年4月22日，抵押人張國光與債權(quán)人中信銀行簽訂《最高額抵押合同》，以其名下房產(chǎn)對華寧公司向中信銀行在2014年4月22日至2017年4月21日期間的借款本金3327.5萬元范圍內(nèi)提供抵押擔保，雙方于當日辦理了抵押登記。
2. 華寧公司向中信銀行清償完畢上述借款后，張國光與中信銀行并未涂銷該借款所對應(yīng)的抵押登記。
3. 此后的2015年4月28日，張國光又與中信銀行簽訂《最高額抵押合同》，約定以雙方在2014年4月22日《最高額抵押合同》項下抵押房產(chǎn)對華寧公司向中信銀行在2015年4月28日至2016年4月28日期間的借款本金3993萬元范圍內(nèi)提供抵押擔保。
4. 2015年4月28日至2016年4月28日期間，中信銀行向華寧公司發(fā)放貸款8000萬元，但華寧公司在借款期限屆滿后未能按期清償，中信銀行訴至法院要求就上述抵押物實現(xiàn)抵押權(quán)。
5. 一審法院以中信銀行與張國光并未對2015年5月28日《最高額抵押合同》項下抵押財產(chǎn)辦理抵押登記為由，認定中信銀行不享有抵押權(quán)；二審法院改判中信銀行享有抵押權(quán)。
張國光是否應(yīng)對中信銀行主張的案涉?zhèn)鶛?quán)承擔抵押擔保責任？
（2017）最高法民終210號
借新還舊，是金融機構(gòu)對存量貸款管理維護中經(jīng)常使用的操作。實務(wù)操作中存在直接以“借新還舊”為借款用途的操作，也有借款人先借用臨時資金償還舊貸，舊貸貸款行再行提供同樣金額的貸款給借款人，由借款人償還臨時資金的情形，即“還舊借新”。這兩種操作從形式上和法律規(guī)定上都有嚴格的區(qū)分。但，最高院曾有的公開判例中，出于保護新貸（或稱后貸）新加入擔保人的角度出發(fā)，基于公平追求考量，有幾個“名為還舊借新，實為借新還舊”的判決認定。這種行為本質(zhì)性質(zhì)的穿透性認定，有效的維護了后貸新加入擔保人的用途知情權(quán)益，遏制了主債權(quán)債務(wù)人串通騙保的現(xiàn)象。
本文援引判例和上述分析是從反方向進行的思考和推理。本文援引判決雖然沒有直接認定相關(guān)后貸是否構(gòu)成“實質(zhì)意義上的借新還舊”，但其判決結(jié)論是建立在“實質(zhì)上的借新還舊”的內(nèi)心確信基礎(chǔ)上得出的。
基于九民紀要和民法典擔保解釋的規(guī)定，對于借新還舊中，舊貸抵押未涂銷、舊貸抵押人自愿為新貸繼續(xù)提供抵押擔保的，原抵押登記的效力繼續(xù)。之所以如此規(guī)定，是因為這有效的簡化了銀行借新還舊續(xù)貸操作難度且并不對其他債權(quán)人造成信賴利益上的不公平。
此外，筆者認為本案的裁判結(jié)果在兩個地方存有瑕疵：（1）在對新貸數(shù)額超過舊貸數(shù)額部分，不應(yīng)當列入優(yōu)先權(quán)擔保范圍；（2）本案抵押人舊貸中擔保的借款本金為3327.5萬元，在新貸中擔保的借款本金為3993萬元，而法院卻判抵押人對全部的8000萬元本金及相應(yīng)其他費用承擔抵押擔保責任，顯失妥當。一孔之見。