實務(wù)中,涉及到“房地一體”抵押的問題,比較復(fù)雜,當(dāng)事人不知如何操作。筆者梳理了實務(wù)中常見的問題,并給與解答建議,同時附有最新法律依據(jù),希望對從事相關(guān)業(yè)務(wù)的讀者有所助益。

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問題一:只抵押了房屋,未抵押房屋所占土地使用權(quán),或者只抵押了土地使用權(quán),未抵押地上的房屋,抵押權(quán)人對未抵押的土地使用權(quán)或房屋有無抵押權(quán)?

我國立法向來采取“房地一體”的政策,《擔(dān)保法》《城市房地產(chǎn)管理法》均規(guī)定了建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的原則。《民法典》繼承了《物權(quán)法》第182條的規(guī)定。

《民法典》第397條:“以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的,未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。”意思是說,即使抵押人只辦理了房屋所有權(quán)抵押登記,沒有辦理建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記,實現(xiàn)房屋抵押權(quán)時,建設(shè)用地使用權(quán)也一并作為抵押財產(chǎn)。同樣,只辦理了建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記,沒有辦理房屋所有權(quán)抵押登記,實現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)時,房屋所有權(quán)也一并作為抵押財產(chǎn)。

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問題二:僅以土地使用權(quán)抵押后,地上的房屋續(xù)建部分以及新增建筑物,是否屬于抵押財產(chǎn)?

《民法典》第417條:“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時,應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。但是,新增建筑物所得的價款,抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?!?本條是對《民法典》第397條中以建設(shè)用地使用權(quán)抵押適用“房隨地走”原則的特別規(guī)定。抵押權(quán)設(shè)定時新增建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)并不存在主從關(guān)系,建設(shè)用地使用權(quán)抵押及于的建筑物范圍應(yīng)以抵押設(shè)立時客觀存在的為限,故明確規(guī)定土地抵押后新增建筑物不屬于抵押財產(chǎn)?!睹穹ǖ鋼?dān)保制度司法解釋》第51條第1款規(guī)定除了“新增建筑物”不屬于抵押財產(chǎn)外,還包括“正在建造的建筑物的續(xù)建部分”也不屬于抵押財產(chǎn)。

由于在實現(xiàn)抵押權(quán)時,需要房地一體處理,該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時,應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分,但是,新增建筑物所得的價款,抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償,只能作為普通債權(quán)人行使權(quán)利。

建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)存續(xù)期間,新增建筑物可以呈現(xiàn)多種形式:部分建筑物、完整建筑物或者在建工程。

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問題三:僅以土地使用權(quán)抵押時,地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分,是否屬于抵押財產(chǎn)?

根據(jù)《民法典》第417條的規(guī)定,建設(shè)用地使用權(quán)抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。反向邏輯推定,《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第51條第1款規(guī)定,抵押權(quán)的效力及于抵押時已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分。

需要說明的是,關(guān)于抵押時“已有的建筑物”,是否必須以辦理產(chǎn)權(quán)為標(biāo)準(zhǔn),《民法典》與《民法典擔(dān)保制度司法解釋》均未明確,最高院在《民法典理解與適用》《民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》兩書中也均未闡述。

同樣,關(guān)于“正在建造的建筑物已完成部分”是否辦理抵押登記,也未闡述。筆者認(rèn)為,《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第51條第1款規(guī)定“當(dāng)事人僅以建設(shè)用地使用權(quán)抵押,債權(quán)人主張抵押權(quán)的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分……”,其中“僅以”作為前提條件,應(yīng)推理出在建工程已完成部分作為抵押財產(chǎn)無需辦理抵押登記。

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問題四:以在建工程抵押的,當(dāng)事人按照擔(dān)保合同約定,主張抵押權(quán)的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的,能否支持?

在建工程屬于未完成的尚待繼續(xù)建造的建筑物,存在一個不斷變化的過程,可能導(dǎo)致由當(dāng)初的未竣工建筑物到后來的竣工建筑物,其抵押物的價值處于不斷增值的過程?!稉?dān)保法司法解釋》(舊)第47條以及《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第28條對建工程抵押效力和條件做了具體規(guī)定?!睹穹ǖ鋼?dān)保制度司法解釋》第51條第2款進一步明確,在建工程可以辦理抵押,抵押權(quán)的效力限于已辦理抵押登記的部分。

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問題五:抵押人將土地、地上建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的,該如何確定清償順序?

《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第51條第3款:“抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)抵押登記的時間先后順序確定清償順序?!敝宰鞒鲞@樣的規(guī)定,是因為歷史上我國多數(shù)地方房屋與土地由不同的抵押部門進行管理和登記,從而導(dǎo)致不同抵押權(quán)人同一天在不同抵押登記機關(guān)辦理抵押登記,無法確定登記的先后順序。2014年我國頒布了《不動產(chǎn)登記暫行條例》,開始實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度,目前已基本完成。

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問題六:能否在抵押合同中約定僅以土地或房屋設(shè)定抵押,并明確約定不包括地上建筑物或所占土地?

最高院認(rèn)為(《民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》,P447),《民法典》第397條的規(guī)定看,此條應(yīng)屬于補充性任意規(guī)范,應(yīng)允許當(dāng)事人以約定排除適用。如抵押合同約定僅以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押,并且明確約定不包括其上建筑物的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抵押權(quán)僅及于建設(shè)用地使用權(quán);反之,如抵押合同約定僅以建筑物設(shè)定抵押,并且明確約定不包括建設(shè)用地使用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抵押權(quán)僅及于建筑物。

在明確約定僅對建筑物設(shè)定抵押而不包括建設(shè)用地使用權(quán)或者僅對建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押而不包括建筑物的,由于“房地一體”,實現(xiàn)抵押權(quán)時,應(yīng)將房地產(chǎn)同時拍賣,分別計價,建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)人只能就建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)賣得價金優(yōu)先受償。在實現(xiàn)抵押權(quán)時,對建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物一并拍賣或變賣,既不影響抵押部分的價款分離,也不影響“房地一體”原則。

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問題七:當(dāng)事人僅約定以建筑物抵押的,建設(shè)用地所占土地面積明顯小于該宗土地的,能否就該宗建設(shè)用地使用權(quán)的全部享有優(yōu)先受償權(quán)?

最高院認(rèn)為(《民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》,P448),我們傾向認(rèn)為,出現(xiàn)題設(shè)情況的原因是政府主管部門的規(guī)劃,容積率也是據(jù)此算出來。在規(guī)劃不變的情況下,盡管當(dāng)事人僅就建設(shè)用地上的建筑物設(shè)定抵押,但是根據(jù)房地一體抵押的法律規(guī)定,抵押權(quán)人可以就該宗建設(shè)用地行使優(yōu)先受償權(quán)。

雖然最高院題設(shè)問題做了概括性答復(fù),實際遇到的問題復(fù)雜的多,各地的判決也因事實上的差異,裁判結(jié)果也不同。筆者寫過一篇《僅抵押房產(chǎn)時其“占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)”范圍有多大?》,有興趣的讀者可以參考一下。